אחזקת ילדים ומשמורת

גירושין ודיני משפחה – עו"ד רינה פוליטי

עיכוב יציאה מן הארץ נגד קטינים

מן המפורסמות הוא כי ניתן לעכב יציאתם של קטינים מן הארץ עד הגיעם לגיל 18 ויציאתם כרוכה בערובה להבטחת שובם. לא כך פסק בית המשפט בערעור שהוגש ואשר אשה אותה ייצג משרדנו התנגדה לעיכוב יציאתם של הקטינים ככל שמדובר בניסיון אב לרפד את דרכו להישגים משפטיים אחרים.

בית המשפט קיבל את עמדת האישה וקבע כי עקב חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא ניתן לעכב יציאה של קטינים מהארץ בשל "תחושות בטן" וניצול מצב שבו מי ממשפחתה של האישה מתגורר בחו"ל ובמיוחד לנוכח העובדה כי מרכז חייהם של הקטינים בארץ וכך גם של האם.

חזקת הגיל הרך

בחודש מרץ 2005 הוקמה וועדה – ועדת שניט – לצורך בחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות הורית בגירושין. וועדה זו הוקמה, כאמור במגמה לבחון את הכללים החלים כיום בכל הקשור לחלוקה ושיתוף באחריות ההורית בתקופת הגירושין ולאחריה, ובין היתר ליתן את הדעת בצורך לשנות את "חזקת הגיל הרך" ולעגן בחוק הסדרים בין ההורים לרבות אכיפת הסדרים אלה.

אומנם ההמלצות כפי שעוד יפורטו להלן טרם יושמו בחקיקה ואולם הפסיקה עושה בהן שימוש רב לאחרונה, כאשר אנו רואים מגמה ברורה למשמורת משותפת בין הורים, כאשר לעניין זה יפים הם דברי כב' השופט סילמן בתיק תמ"ש:

"הדור הנוכחי של האבות אינו חרד מהכנת אוכל לילדים, אפילו רכים, רחיצתם, טיול עימהם, יחד עם האם ובלעדיה. חלוקת התפקידים המסורתית, בחלוף השנים, הלכה ונשתנתה ; אבות החלו נוטלים חלק מהותי יותר ויותר בגידול הילדים ובחייהם; אם עד לפני דור או שנים, לא הכירו אבות צורת חיתול, חלק ניכר מאבות דור זה לוקח תפקיד בכל היבט בחיי ילדיהם, ובכל צורך מצורכיהם. לאבות אלו, חל דין רצוי של חלוקת זמן הורי, בצורה שוויונית או קרובה לכך."

סעיף 25 בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, קובע "לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

סעיף 25 שלעיל ידוע גם בשם "חזקת הגיל הרך", הקובע כי באין הסכמה בין הורים החיים בנפרד (כמתואר בסעיף 24 לחוק), יופעלו שני כללים:

  1. ענייני האפוטרופסות של קטין, חלוקתה בין ההורים, ההחזקה בפועל בקטין (משמורת הקטין), וזכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע, יקבעו לפי טובת הקטין בלבד.
  2. ואולם, גם אם טובת הקטין מצביעה על החלטה אחרת, ההחזקה בפועל של קטינים עד גיל 6 תהא בידי אמם.
עולה, איפוא, כי עד לאחרונה לבית המשפט, בתנאים מיוחדים בלבד, נתנה הסמכות להכריע כי משמורת קטינים עד גיל 6 תהא בידי האב ואולם אלה היו מקרים נדירים בלבד שכן ניתן למצוא פסקי דין בודדים ואולי פסק דין אחד של כב' השופט יעקב כהן אשר קבע משמורת אצל האב כאשר הוכח כי מדובר באם אשר הייתה אובססיבית לגבי עבודתה – פסק דין אשר זכה לביקורת רבה.

דבר זה מעיד כי חזקת הגיל הרך כפי שמובאת בחקיקה השפיעה על פסיקת בית המשפט גם בכל הקשור לילדים מעל גיל 6 וניתן לספור בקלות את המקרים בהם ניתנו פסיקות לפיהם המשמורת תהיה בידי האב.

בהודעה הרשמית של משרד המשפטים צוטטו ההמלצות של הוועדה אשר המליצה לשנות את ההסדר החוקי החל כיום אשר מבוסס על אפוטרופסות של ההורים ובפועל המליצה על גישה על פיה האחריות ההורית היא חובת ההורים להבטיח את מימוש זכויות הקטינים. למעשה הוועדה המליצה על שינוי משמעותי במעמד המשפטי של הקטינים כבעלי זכויות עצמאיות תוך שהיא מסדירה נורמות חדשות של מהות היחסים בתוך המשפחה כבסיס לכל הסדר משפטי.

הוועדה אף המליצה "…להשתית בחוק את מערכת יחסי הגומלין של הורים וילדיהם על עיקרון בדבר חובת ההורים להבטיח את מימושה של "אחריותם ההורית" החובקת את כל תחומי חייו של הילד, כאשר מולה עומדת זכותו של הילד כי האחריות ההורית האמורה תמומש כלפי באופן שיבטיח את שלומו ורווחתו. להגשמת תכלית זו נדרשים ההורים במהלך מימוש אחריותם ההורית להעמיד בראש מעייניהם את טובת הילד באופן שיהווה שיקול ראשון במעלה. על מנת למנוע אפשרות שמימוש האחריות ההורית יהפוך לאותה מתה בחוק, הצעת הוועדה פותחת בצורך לעודד הידברות בין ההורים באשר לדרך מימוש אחריותם ההורית. אם המחלוקת נותרה בעינה מנחה החוק המוצע את בית המשפט באשר לדרכי השגת מימוש האחריות ההורית. בהמשך מוצע גם לכלול בחוק הוראה מ פורשת המעניקה לילד ולהורה המבקש זאת זכות להפעיל אמצעי אכיפה משפטיים שונים כלפי ההורה המפר את אחריותו ההורית".

(פרופ' דן שניט מתוך דברי הפתיחה לדו"ח הוועדה)

ואלה, בין היתר המלצות הוועדה:

  1. בפעם הראשונה מוצע כי האחריות ההורית תוגדר בחוק הישראלי: "להורה החובה והסמכות להחליט ולפעול בענייניו בזכויותיו ובמכלול צרכיו של ילדו על פי טובת הילד"

לאמור: קיימת חובה מפורשת בחוק לדאוג להבטחת הקטין בכל ההיבטים.

  1. אין הגדרה מפורשת לעניין מיהו ההורה המשמורן – לא במפורש ולא במשתמע – המלצה זו יימנעו לגרסת הוועדה מאבקים אין סופיים המתקיימים בין בני זוג על גב הקטינים.
  2. קיים חיוב מפורש להורים לשתף פעולה בכל הקשור לקטינים
  3. קיים חיוב לנסות ולהגיע להסכמות בדרכי שלום עד כמה שניתן לרבות על ידי מגשר או על ידי צד ג' והכל תוך הסתכלות על טובת הקטין.
  4. זכות הילד מקבלת משמעות חדשה כאשר שני ההורים צריכים לממש את האחריות ההורית כלפיו.
  5. טובתו של הילד צריכה להיות שיקול מוביל וראשון בסדרי העדיפויות הן מבחינת ההורים והן מבחינת המערכת המשפטית כולה!!!
  6. כאשר בוחנים את טובת הקטין יש לקחת בחשבון, בין היתר: "…ובפרט את הבטחת שלומו הגופני והנפשי, רצונו, רגשותיו, דעותיו, גילו, מינו תכונותיו וכשריו המתפתחים ממד הזמן בחייו וההשפעה הצפויה עליו בעתיד כתוצאה מן הפעולה, הקשר ההורי, שמירה על הקשר המשפחתי וכן יציבות ורציפות ביחסים בין הילד לסביבתו".
המלצות נוספות שהמליצה הוועדה קשורים לסוג של הסכם הורות שעל ההורים לערוך כאשר הם נפרדים, ובכלל זה ההסכם צריך להיות תקני ובית המשפט רשאי לאשרו רק לאחר שיוודא כרי ההסכם לא יפגע בטובת הקטין.

ההמלצות אף פירטו את הקריטריונים אותם צריך לבחון בית המשפט.

החשוב בהמלצות הוועדה, מה שאינו קיים היום, הוא הסנקציות שניתן לנקוט כנגד המפר את הוראות הסדר ההורות ומאפשר לראות את ההפרה כ"עוולה נזיקית", הפניה ליחידת סיוע או מינוי מתאם הורות, פיצויים ועוד.

למרבה השמחה, ועוד בטרם נכנסו ההמלצות לחוק, הרי שבתי המשפט החלו לאמץ חלק ממסקנות הוועדה וההמלצות וכיום קיימת נגיסה גדולה בעניין המשמורת הבלעדית לאם…

כב' השופט אסף זגורי, בית משפט לענייני משפחה בטבריה קבע בפסק דין בכל הקשור לחזקת הגיל הרך באופן המפרש את סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות את הדברים הבאים:

"… חשוב לציין שחזקת הגיל הרך, היא רק אחד השיקולים הנשקלים, ולא השיקול הבלעדי והיא אינה מונעת דיון ענייני בטובת הקטינה (ע"א 493/85 פדידה נ' פדידה, פ"ד לט(3) 584 578). כמו-כן בענייננו מדובר על משמורתם של שני קטינים, כאשר הקטין ג. מעל לגיל חזקת הגיל הרך (בגיל 8 בקירוב) וברור שעל הסדר המשמורת בנסיבותינו להימנע מהפרדה בין הילדים.

זאת ועוד, יש להטיל ספק האם חזקת הגיל הרך נפגעת מקום שנקבעת משמורת משותפת שכן בכך ניתנת המשמורת גם לאם (תמ"ש (י-ם) 19660/07 פלונית נ' אלמוני 03/09/08).

לא ניתן עוד להתעלם (הדגשה שלי ר.פ.) מהביקורת כנגד חזקת הגיל הרך וראה ע"מ (ת"א) 1125/99 (לא פורסם) שם הביע כב' השופט חיים פורת דעה בדבר שינוימעמדה של חזקת הגיל הרך, עקב חלוף השנים ועקב השינויים שחלו במציאות החברתית, באומרו כדלהלן:

"חזקת הגיל הרך נקבעה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפני כמעט ארבעים שנה, עת המציאות החברתית היתה שונה. בעבר, היתה מקובלת מציאות בה מילאו נשים בפועל את תפקיד הטיפול בילדים בעוד האבות השקיעו בחיפוש אחר פרנסה. אולם, מגמה זו השתנתה. קיים שוויון בין הורים בכל הנוגע לזכות ולאחריות למילוי תפקיד המשמורנים. זאת בשל השינוי במציאות החיים, שבה חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים. יתר על כן, גם התרבו דעות המרבות בחשיבותו של האב בחיי הילד…"


מכל מקום נפסק, כי את השימוש בחזקה יש לעשות בעיקר באותן פרשות בהן קיים ספק של ממש אם תהא זו טובת הילדים להימסר למשמורת אמם או למשמורת אביהם. במקרים שכאלה יש להיעזר בחזקה, ולהעדיף את משמורת האם על פני משמורת האב. לעומת זאת משנוטה הכף באופן מובהק לכוון העדפת האב דווקא כמשמורן, לטובתם של הקטינים, לא יהיה זה ראוי להשתמש בחזקה באופן העלול לדעת היושב בדין לפגוע בעקרון העל של שמירת טובת הילדים ורווחתם. (תמ"ש (כ"ס) 9892/01 פלונית נ' פלוני 05/08/2004)."

לפיכך, האווירה החוקתית של המשפט המודרני שיצרה פתיחות חדשה בשל השאיפה לשמירה על שוויון מהותי גם בעניין המשפחה ובעיקר בעניין הילדים.